בבוקר השבעה באוקטובר, הגדר בגבול רצועת עזה לא נפרצה רק על ידי דחפורים, מטעני חבלה ואספסוף צמא דם. היא נפרצה, מטאפורית ומעשית, הרבה קודם לכן. הסדקים בחומת המגן הישראלית נוצרו הרחק משם, תחת פלורסנטים במשרדים ממוזגים, בדיונים מלומדים בבית המשפט העליון ובפעילות של ארגונים ישראלים המקבלים מימון זר.
בשנתיים שחלפו מאז האסון, הציבור הישראלי עסק רבות בקונספציה המדינית והמודיעינית. יחד עם זאת, אסור לנו לשכוח את הצלע השלישית במשולש המחדל: הקונספציה המשפטית.
במשך שני עשורים עבר צה"ל תהליך זוחל של "משפטיזציה". הכוונה הייתה אולי טובה – להגן על מפקדים מפני טריבונלים בין-לאומיים שבראשם בהאג – אך התוצאה הייתה הפיכת הצבא המאיים במזרח התיכון לגוף מהוסס ופאסיבי, המקדש נהלים על פני תעוזה והכלה על פני ניצחון.
מצבא לוחם לכוח שיטור
שורשי המחדל בטווח הקרוב נעוצים בשינוי הדרמטי ב-2018. מול "צעדות השיבה" של חמאס, מערכת הביטחון והייעוץ המשפטי בחרו בדרך הקלה: במקום להגדיר את האירועים כ"עימות מזוין" שבו כל מי שמתקרב להתקרב לגדר מושמד, כפי שראוי בגבול מלחמתי, אימצה המדינה את גישת "אכיפת החוק".
האירוע המכונן אירע כמובן בבג"ץ (3003/18 "יש דין" נגד הרמטכ"ל). לכאורה, המדינה ניצחה בעתירה והוראות הפתיחה באש לא שונו בפסק דין, בשעה טובה בג"ץ לא התערב. אך בחינה עמוקה של ההליך ובתשובת המדינה לעתירה מגלה את גודל הכניעה: צה"ל קיבל על עצמו לפעול מול הגדר כמעט כפי שמשטרה פועלת מול מפגינים, ולא כפי שצבא פועל מול אויב.
במילים אחרות, כדי לא להפסיד בבג"ץ, צה"ל והפרקליטות שינו את עמדתם ועשו צעדים כבירים לכיוון עמדת העמותות שעתרו כנגדם. המשמעות בשטח הייתה הרסנית. הוראות הפתיחה באש הפכו למסמך משפטי מפותל, המאפשר ירי רק במקרה של "סכנה ברורה, מיידית ומוחשית לחיים", ורק כמוצא אחרון.
במשך שנים נמנע צה"ל מלתקוף תשתיות קריטיות של חמאס – אותן תשתיות בדיוק ששימשו אותו בבוקר המתקפה – פשוט כי הן לא עמדו בסטנדרט המחמיר של "ההפללה". הגישה הזו הפכה את המודיעין מכלי שנועד לשרת את המבצעים, לכלי שנועד לספק "אליבי" למשפטנים.
המונחים הללו הפכו למלכודת בלתי אפשרית. תצפיתניות וצלפים נדרשו לבצע אקרובטיקה מחשבתית בזמן אמת: האם זה "לוחם" או "מפר סדר"? האם הוא "מסית מרכזי"? הספק המכרסם הזה, שהוחדר על ידי המשפטנים, עיקר את היכולת להגיב בנחרצות.
המחיר בדם והשיתוק המודיעיני
המחיר שולם בדם עוד לפני השבת השחורה. באוגוסט 2021, הלוחם בראל חדריה שמואלי ז"ל נהרג מירי בטווח אפס דרך חרך בגדר. חבריו ליחידה נמנעו מלפתוח באש על ההמון המתקרב קודם לכן כי באותו רגע לא זיהו "סכנה העומדת בנהלים". לוחם צה"ל שילם בחייו על עיוות נורמטיבי כל פיו זכות ההפגנה של העזתים גוברת על זכות המדינה להבטיח את גבולותיה ולספק הגנה לחייליה.
אבסורד המשפטיזציה בצבא לא נעצר בגדר. בעשור האחרון, בהובלת מחלקת הדין הבינלאומי (דבל"א), השתרשה דוקטרינה הדורשת "הפללה אישית" של כל מטרה ומטרה. זהו תהליך בירוקרטי שבו גורמי המודיעין, בליווי יועצים משפטיים, נדרשים לבנות "תיק ראיות" לכל מבנה ולכל פעיל, כאילו מכינים כתב אישום פלילי ולא מסתערים לכיבוש שטח והשמדת אויב.
כדי לשוב לנצח, צה"ל חייב לבצע "רפורמה משפטית" פנימית. יש לשוב ולהכפיף את הפצ"ר באופן בלעדי לרמטכ"ל ולא ליועצת המשפטית לממשלה והחזרתו לתפקיד יועץ במקום "שחקן וטו".
כדי לתקוף עמדת תצפית של חמאס, לא הספיק שהמח"ט ידע שהיא שם. היה צורך להוכיח, ברמת ודאות משפטית גבוהה, שהעמדה משמשת באופן אקטיבי לפעילות צבאית. אם המודיעין היה חלקי, או אם היה חשש שהמטרה היא "דו-שימושית" (למשל, בניין אזרחי שחמאס משתמש בגג כנקודת תצפית), המשפטנים הרימו פעמים רבות דגל אדום.
התוצאה הייתה שיתוק של "בנק המטרות". במשך שנים נמנע צה"ל מלתקוף תשתיות קריטיות של חמאס – אותן תשתיות בדיוק ששימשו אותו בבוקר המתקפה – פשוט כי הן לא עמדו בסטנדרט המחמיר של "ההפללה". הגישה הזו הפכה את המודיעין מכלי שנועד לשרת את המבצעים, לכלי שנועד לספק "אליבי" למשפטנים. בזמן שאנחנו חיפשנו ראיות קבילות לבית משפט, האויב הכין תוכניות לכיבוש יישובים.
הרפורמה ההכרחית לניצחון
לאורך השנים, ישראל בחרה בפרשנות המחמירה ביותר לדין הבינלאומי, הרבה מעבר לסטנדרט של נאט"ו וצבא ארה"ב. בישראל, נוהל "הקש בגג" שהוא כולו המצאה ישראלית שאיש לא מיישם חוץ מאיתנו הפך ממחווה הומניטרית לחובה כמעט מוחלטת במשך שנים. הרצון להיראות "נאורים" בעיני העולם לא קנה לנו לגיטימציה בינלאומית, שהרי בסוף היום, למרות כל המאמצים, אנחנו מואשמים ברצח עם ונרדפים על ידי האג, אך הוא בהחלט עלה לנו בחיי אדם.
כדי לשוב לנצח, צה"ל חייב לבצע "רפורמה משפטית" פנימית. יש לשוב ולהכפיף את הפצ"ר באופן בלעדי לרמטכ"ל ולא ליועצת המשפטית לממשלה והחזרתו לתפקיד יועץ במקום "שחקן וטו".
עלינו לחזור למונחי מלחמה, ביטול פרדיגמת "אכיפת החוק" והגדרת האויב כאויב. חובה על צה"ל לבצע תחקירי אמת עמוקים בצבא ולהפסיק עם תרבות השקר והטיוח. ועדת החקירה הבאה חייבת לפתוח את הפרוטוקולים המשפטיים ולבדוק כיצד המגבלות המשפטיות תרמו למחדל ה-7 באוקטובר ולניהול המלחמה הנוכחית.
המשפטנים צריכים לחזור להיות תומכי לחימה, לא מעצבי לחימה. המפקד הוא שמחליט ולוקח אחריות. זו הדרך להחזיר לצה"ל היכולת לנצח.
הכותב הוא רס"ר (מיל') עו"ד עומר בן חמו, חבר תנועת "המילואימניקים דור הניצחון"