השבוע, אחרי חמש שנים שאנחנו מקדמים בהן את הרעיון הזה בעקביות – בראיונות עומק בפודקאסט 'על המשמעות', בכנסים ובמעגלי חשיבה – סוף סוף רעדה האדמה בירושלים. במכתב ששיגרו ראשי הקואליציה לראש הממשלה בנימין נתניהו נכתב שחור על גבי לבן המשפט שרבים בימין הישראלי לחשו בחדרי חדרים אך פחדו לומר בקול במשך עשורים: "אין לאף גורם משפטי, כולל לבג"ץ, סמכות בחוק לכפות הדחת שר בממשלה… לא ניתן יד לזה".
המכתב הזה, שחתמו עליו השרים יריב לוין, בצלאל סמוטריץ', איתמר בן גביר, גדעון סער ואופיר כץ בתגובה על ניסיונה של היועצת המשפטית לממשלה להביא לידי הדחתו של השר לביטחון לאומי, הוא לא עוד ספין פוליטי. הוא קו פרשת מים היסטורי. לראשונה הריבון הנבחר מניח את האקדח על השולחן: נשק האי-ציות.
התשובה כואבת אך פשוטה, והיא הלב של הטרגדיה הישראלית: אנחנו נמצאים במלכוד מעגלי שאין ממנו מוצא פרלמנטרי
הזעקות משמאל ומן האולפנים היו צפויות. "אנרכייה", "קץ הדמוקרטיה", "הפיכה משטרית". ואולם מי שמכיר את ההיסטוריה הדמוקרטית לעומקה יודע שהאמת הפוכה. בשיחה מרתקת בפודקאסט לפני כחמש שנים עם עורך הדין זיו מאור – שיחה שהייתה מאז לנכס צאן ברזל בחשיבה השמרנית הישראלית ואף שימשה בסיס למחקרים אקדמיים – ניתחנו את שורשי הכוח של מערכת המשפט ואת נקודות התורפה שלה. המסקנה שעלתה מהניתוח ההיסטורי והמשפטי של מאור הייתה ברורה וחדה: אי-ציות לרשות שופטת שחרגה מסמכותה איננה קץ הדמוקרטיה. להפך: בהיסטוריה של המערב זה היה לעיתים קרובות גלגל ההצלה שלה.
המלכוד המעגלי: למה אי אפשר לחוקק את הפתרון?
בדיונים שאני מנחה ובפאנלים שאני משתתף בהם שואלים אותי לא פעם אנשים טובים שרוצים בתיקון המערכת: למה ללכת עם הראש בקיר? למה לא לחוקק חוק יסוד שיסדיר את העניין בצורה מכובדת?
התשובה כואבת אך פשוטה, והיא הלב של הטרגדיה הישראלית: אנחנו נמצאים במלכוד מעגלי שאין ממנו מוצא פרלמנטרי.
בעבר חשבנו שהכנסת יכולה לרסן את בית המשפט באמצעות חקיקה. זו הדרך המלך בדמוקרטיה. אבל מאז המהפכה החוקתית, ובמיוחד בשנים האחרונות, בג"ץ נטל לעצמו את הסמכות לפסול גם חוקי יסוד (כמו בדיון על חוק הלאום או בביטול התיקון לחוק יסוד: השפיטה בעניין עילת הסבירות).
המשמעות דרמטית: הריבון איבד את היכולת החוקית להגביל את השופט. אם הכנסת תחוקק מחר חוק יסוד שלפיו אסור לבג"ץ להתערב במינוי שרים, בג"ץ יתכנס למחרת, יכריז שהחוק הזה אינו חוקתי (משום שהוא פוגע בעקרונות היסוד של השיטה שהשופטים המציאו), ויבטל אותו.
במצב כזה, שהשופט מחזיק במילה האחרונה גם על החוקים שמגדירים את סמכותו שלו, נוצר מעגל סגור הרמטי. אין דרך פנימית לתקן את המערכת, כי המערכת בלעה את המפתח. לכן הברירה שעומדת בפני הנהגת המדינה דיכוטומית וחדה: או שנכנעים לאוליגרכייה המשפטית ומניחים לה לנצח, או ששוברים את הכלים ומשתמשים בנשק של אי-ציות. אין דרך אמצע, וכל מי שמבטיח הידברות או תיקון בהסכמה מתעלם מהכוח האבסולוטי שהצד השני מחזיק ביד.
המשפטן הכול יכול
כדי להבין את העומק הפילוסופי של הצעד הזה אני חוזר תמיד להוגים שאני מלמד בהרצאותיי, ובראשם פרידריך האייק ותומס סואל. האייק, בספרו 'חוקת החירות', מזהיר כי שלטון החוק אין משמעותו שלטון השופטים. שלטון החוק משמעותו שגם השלטון וגם השופטים כפופים לחוקים ידועים מראש, קבועים וברורים.
כאשר בית המשפט נוטל לעצמו את הסמכות לפסול חוקים ללא הסמכה מפורשת או להדיח שרים על סמך עילה עמומה וסובייקטיבית כמו "סבירות" או "השתק שיפוטי", הוא מפר את שלטון החוק. הוא הופך את החוק לפלסטלינה בידי השופט. במצב כזה, כפי שאני מסביר לקהלים מגוונים ברחבי הארץ, ציות עיוור לבית המשפט איננו שמירה על הדמוקרטיה אלא כניעה לאוליגרכייה של משפטנים שממנים את עצמם ואינם נושאים באחריות לתוצאות החלטותיהם.
לינקולן עמד בפני דילמה: ציות לבית המשפט או הצלת המדינה. הוא בחר במדינה. הוא התעלם מהצו
הניתוח של זיו מאור חושף כיצד המצב בישראל הפך לאנומליה עולמית. בדמוקרטיות מתוקנות יש מערכת של איזונים ובלמים, ואילו בישראל נוצרה מערכת של בלמים ללא איזונים. לרשות השופטת יש נשק יום הדין מול כולם (ביטול חוקים והחלטות), ולרשויות האחרות אין שום נשק מולה. במאזן הכוחות המעוות הזה הנשק היחיד שנותר לרשות המבצעת כדי להשיב את האיזון הוא הסירוב לציית לפסיקה בלתי חוקית בעליל.
הלקח האמריקאי: כשלינקולן אמר לא
חסידי האקטיביזם השיפוטי בישראל, ובראשם אהרן ברק, נוהגים להביט בערגה אל בית המשפט העליון האמריקאי ולראות מודל לחיקוי בפסק הדין המפורסם מרבורי נגד מדיסון (1803). ברק אף כינה את המהלך של השופט ג'ון מרשל "מהפכה מוצלחת". אלא שהמחקר ההיסטורי המעמיק של מאור מראה כי הקריאה הזו סלקטיבית ושגויה מיסודה.
ההיסטוריה האמריקאית רצופה במקרים שבהם סירבו נשיאים חזקים לקבל את עריצות השופטים, ודווקא הסירוב הזה הוא שעיצב את הדמוקרטיה האמריקאית החסונה. קחו לדוגמה את הנשיא אנדרו ג'קסון. בשנת 1832 פסק בית המשפט העליון האמריקאי בפרשת וורצ'סטר נגד ג'ורג'ייה כי חוקי מדינת ג'ורג'ייה אינם חלים על שטחי האינדיאנים. ג'קסון, שנבחר על ידי העם ליישם מדיניות אחרת, הגיב במשפט האלמותי: "ג'ון מרשל קיבל את ההחלטה שלו, עכשיו בוא נראה אותו אוכף אותה". התוצאה? הממשל התעלם מפסק הדין. האם ארצות הברית הפכה לדיקטטורה? לא. היא המשיכה להתפתח, והכוח חזר לעם.
דוגמה דרמטית אף יותר, המהדהדת את ימינו אנו ומבהירה את גבולות הסמכות בזמן מלחמה, היא התנהלותו של אברהם לינקולן בזמן מלחמת האזרחים. ב-1861, כשהמדינה הייתה בסכנת התפרקות, החליט לינקולן להשעות את צו ה'הביאס קורפוס' (זכות העציר לראות שופט) כדי לעצור מורדים במרילנד שאיימו על הבירה וושינגטון. נשיא בית המשפט העליון דאז רוג'ר טוני (שהיה בעצמו תומך עבדות), הוציא צו המורה לשחרר את העציר ג'ון מרימן וקבע כי לנשיא אין סמכות כזו. נוצר מצב של 'מרשלים נגד חיילים' בשערי הכלא.
לינקולן עמד בפני דילמה: ציות לבית המשפט או הצלת המדינה. הוא בחר במדינה. הוא התעלם מהצו, ובנאום מפורסם לפני הקונגרס שאל את השאלה המהדהדת שכל ישראלי צריך לשאול את עצמו היום: "האם עדיף שכל החוקים יקוימו אך הממשלה תתפרק לחתיכות, או שמוטב להוציא חוק אחד להורג כדי להציל את השאר?"
זהו הלקח שאני מנסה להעביר בכל פורום שאני מופיע בו: החוקה אינה מרשם להתאבדות, ובית המשפט אינו הריבון העליון. הריבון הוא העם, ונבחריו אחראים לגורל האומה, גם אם זה דורש עימות חזיתי עם לובשי הגלימה.
הטעות המוסרית של אהרן ברק
הטענה הנפוצה ביותר של תומכי האקטיביזם היא שבית המשפט הוא מגן המיעוטים מפני עריצות הרוב. אבל המקרה המזעזע ביותר בהיסטוריה האמריקאית, פסק דין דרד סקוט (1857), מנפץ את המיתוס הזה לרסיסים וממחיש את הסכנה שבציות עיוור.
בפסק דין זה ביטל בית המשפט העליון האמריקאי חוק של הקונגרס ('פשרת מיזורי') שניסה להגביל את העבדות. השופטים קבעו כי לשחורים אין זכויות אזרח וכי המדינה אינה יכולה לפגוע ב'קניינם' (העבדים) של בעלי האחוזות.
כאן קורס הטיעון המוסרי של אהרן ברק. בדרד סקוט בית המשפט אכן הגן על מיעוט – המיעוט של בעלי העבדים – נגד הרוב המוסרי, שרצה לבטל את העבדות. התוצאה של ההגנה על זכויות (זכות הקניין) מצד בית המשפט הייתה הנצחת העבדות ומלחמת אזרחים עקובה מדם. האם גם אז ציות עיוור לבג"ץ היה המעשה הדמוקרטי והנאור לדעת אהרן ברק? לעיתים בית המשפט הוא המעוז האחרון של העוול, והציבור הוא נושא הדגל של הצדק.
האימפריאליזם של היועמ"שית: נציב עליון בתוך הממשלה
בישראל המצב חמור אף יותר מהמצב בארצות הברית, משום שהאימפריאליזם השיפוטי לא נעצר בשערי בית המשפט אלא שלח גרורות לתוך הרשות המבצעת עצמה בדמות מוסד היועץ המשפטי לממשלה. כפי שמנתח מאור, היועמ"ש הפך מיועץ ומייצג לנציב העליון של הרשות השופטת בתוך הממשלה.
הקריאה של ראשי הקואליציה לאי-ציות איננה קריאה לאנרכייה. זוהי קריאה להשבת הסדר על כנו
הלכת דרעי-פנחסי, שהמציא אהרן ברק יש מאין, קבעה כי ראש הממשלה חייב לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום וכי חוות דעתו של היועמ"ש מחייבת את הממשלה. בכך הפכה הפקידות המשפטית לריבון העליון. אין לזה אח ורע בעולם. באנגלייה התובע הכללי הוא פוליטיקאי; בארצות הברית, התובעים נבחרים בבחירות. רק בישראל פקיד שלא נבחר מחזיק בחרב הפיטורים מעל ראשם של נבחרי הציבור.
האירוע הנוכחי, שבו היועמ"שית גלי בהרב-מיארה שוקלת להוציא לנבצרות או להדיח את השר בן גביר (אפילו ללא כתב אישום, אלא על סמך התנהלות), הוא שיא חדש של חוצפה שלטונית. אין שום חוק שמסמיך אותה לכך. זוהי המצאה יש מאין. כאשר אין חוק המסמיך את הרשות לפעול, עקרון החוקיות (שהליברלים כה אוהבים לצטט כשזה נוח להם) קובע שהפעולה אסורה. היועמ"שית פועלת בחלל ריק מתוך תחושת עליונות מוסרית של שומרי הסף.
בין שלטון החוק לשלטון המשפטנים
כאן עלינו לחזור להבחנה שאני מדגיש בהרצאותיי: סואל טוען שהסכנה הגדולה ביותר לחירות היא כאשר קבוצה קטנה ולא נבחרת ("המשוחים") מחליטה שהיא יודעת טוב יותר מהציבור מה טוב לו. כאשר היועמ"שית ובג"ץ מנסים להכתיב את הרכב הממשלה בניגוד לתוצאות הבחירות, הם לא מגינים על הדמוקרטיה, הם תוקפים אותה.
הקריאה של ראשי הקואליציה לאי-ציות איננה קריאה לאנרכייה. זוהי קריאה להשבת הסדר על כנו. בית המשפט שואב את סמכותו מהחוק. כאשר בית המשפט או היועמ"ש פועלים בניגוד לחוק או ממציאים סמכויות יש מאין, הם ששוברים את הכלים ומפרים את האמנה החברתית. יתרה מכך, בפרשת גורולובסקי (2005) כבר היה תקדים ישראלי לאי-ציות. ועדת הכנסת סירבה להסיר את החסינות של חבר הכנסת מיכאל גורולובסקי למרות פסיקת בג"ץ שחייבה אותה לעשות כן. השמיים לא נפלו. הכנסת עמדה על שלה, והאיזון נשמר (עד שהחוק שונה). זהו הוכחה שאי-ציות הוא כלי לגיטימי בארגז הכלים של הפרלמנט מול רשות שופטת דורסנית.
מסקנה: איזונים ובלמים – הדור הבא
האיום באי-ציות, ואף מימושו במקרי קיצון, הוא הבלם האפקטיבי היחיד שנותר מול האימפריאליזם השיפוטי. בארצות הברית למדו בתי המשפט לרסן את עצמם בדיוק משום שידעו שהרשות המבצעת יכולה להגיד "לא". החשש מהתעלמות נשיא מפסיקה הוא מה ששומר את השופטים האמריקאים בגבולות הגזרה שלהם. בישראל השופטים התרגלו שהפוליטיקאים תמיד מתקפלים. הם התמכרו לכוח. הגיע הזמן לגמול אותם.
המכתב של ראשי הקואליציה הוא צעד ראשון והכרחי. הוא מבהיר: עד כאן. אנחנו מכבדים את המשפט, אבל לא נכבד את רמיסת החוק בשם המשפט. נציית לחוקים, אבל לא להמצאות משפטיות שנועדו לסכל את רצון הבוחר. אם יתעקשו היועמ"שית ובג"ץ לגרור את ישראל למשבר חוקתי על ידי ניסיון הדחה בלתי חוקי של שר, האחריות לכאוס תהיה עליהם ורק עליהם. הממשלה, בסירובה לשתף פעולה עם הפיכה כזו, תהיה מי שמגינה על הדמוקרטיה הישראלית. הגיע הזמן להפסיק להתנצל ולמשול. והצעד הראשון במשילות הוא היכולת להגיד לפקיד, בכיר ככל שיהיה: "לא".
***
לתגובות: [email protected]