פחות מיממה מרגע שאישרה הכנסת את חוק הקפאת המעצרים הוציא מלפניו השופט עופר גרוסקופף צו אשר השהה את כניסתו של החוק לתוקף. החוק נועד להשהות את מעצר החרדים (שעליו הורה בית המשפט עצמו מלכתחילה) לחודשים אחדים כדי לאפשר לממשלה החדשה, לאחר הבחירות, לתת מענה מקיף לנושא מורכב ורגיש זה. 

שבוע לאחר מכן, בבוקרו של יום ראשון, יצא צו דומה נגד חוק התקשורת לאחר שהמליאה אישרה בקריאה שנייה ושלישית את החוק, שמפחית באופן דרמטי את הרגולציה המיותרת על התקשורת בישראל. על חוק התקשורת עמלו בכנסת חודשים ארוכים, לעיתים עד השעות הקטנות של הלילה, בדיונים רצופים. אלא שכאמור השופט גרוסקופף הוציא מלפניו גם כאן צו שהשהה את כניסת החוק לתוקף בכל הקשור לרכיביו המיידיים.

בית המשפט העליון בולם את כניסת החקיקות לתוקף בזה אחר זה, עוד לפני שהמדינה מספיקה להגיש תגובה על העתירות. ללא הרכב מורחב. ללא הצורך לכתוב פסק דין סופי. ללא דיון. די בהחלטה בת שורה של דן יחיד, ללא הנמקה. זה הכול. די בזה לגבור על חוק של הכנסת, הריבון הדמוקרטי.

בג"ץ דן בחוק המעצרים – הממשלה נשארה בחוץ

כלומר, דעתו האישית של שופט יחיד בנוגע לתוכן החוק חשובה יותר, בכללי המשחק הנתונים כיום בישראל, מההכרעה הדמוקרטית של נציגי העם כולו. ואלו אינן דוגמאות ייחודיות. לא צריך להיות נביא ולא בנו של נביא כדי להבין שגם חוק מח"ש יזכה בתוך ימים אחדים לגורל דומה. כך היה עולה גם בגורל שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים אילו הייתה לחוק תחולה מיידית, בגורל חוק הייעוץ המשפטי לממשלה, וכך למעשה יעלה בגורל כל חוק דרמטי של הכנסת הנוכחית.

בלי פסק דין מנומק, בלי הרכב מורחב, בלי דיון. בן לילה האזרח ששלח את נציגיו לחוקק, מתעורר למציאות שהחוק כבר אינו קיים בה. זהו מסלול עוקף לביטול חוקתי קלסי: אותה תוצאה, מהר יותר. הסעד הזמני, כלי משפטי שתוכנן במקור כדי למנוע הברחת נכס מריבה בין שני בעלי דין, הפך לכלי שמכריע על הסף בתוקפן של הכרעות הרשות המחוקקת.

עם זניחת ההיבטים המשפטיים הפורמליים והפוליטיזציה של המשפט הציבורי הפך את עצמו בית המשפט העליון לבית עליון לכל דבר ועניין. הכנסת בית תחתון, ובית המשפט בית עליון. אלא שחסרים לו שלושה מאפיינים ייחודיים שדרושים לבתים עליונים. ראשית, שהציבור יחליט על שיטה שיש בה בית עליון. זה כידוע לא קרה בישראל מעולם. שנית, שחברי הבית העליון הם נבחרי ציבור. גם זה לא המצב בישראל. שלישית, שהבית העליון יפעל בהתאם לכללים ידועים מראש, וגם זה לא המצב בישראל לצערנו. לפיכך נכון יותר לומר שיש לנו מועצה עליונה, ולא בית עליון, מושג שמהדהד מודל דמוקרטי מקובל. הבנה מעמיקה של מצב יחסי הרשויות הוא דבר הכרחי כדי לגבש פתרונות.

אחרייך גלי ברהב-מיארה

בזירה אחרת קרה השבוע דבר תקדימי: הייעוץ המשפטי של הכנסת התייצב בבג"ץ וטען נגד תוקפו של חוק. מסתמן שהנגיף של הייעוץ המשפטי לממשלה מידבק. כדי לעמוד על עומק האבסורד צריך להתבונן בסיטואציה הזו על ציר הזמן.

לאחר המהפכה החוקתית, בשנת 1997, קבע אהרן ברק שבעתירות חוקתיות שמבקשות לבטל חקיקה יש למחוק מההליך את הכנסת כמשיבה, כי מרגע שהחוק נחקק הוא יצא מגבולות הכנסת, ולא רלוונטי מהי עמדתה. במילים פשוטות טען ברק: מי שואל את הכנסת?

כדי להתמודד עם הקביעה של ברק תיקן את החוק המחוקק (בגישת הפלסטר עם ציורי מיקי-מאוס לטיפול בצונאמי) וקבע שהיועץ המשפטי של הכנסת יהיה רשאי להתייצב בעתירות חוקתיות כדי להשמיע טענות "להוכחת תוקפו של החוק". כלומר, ההסמכה היחידה שניתנה ליועץ המשפטי של הכנסת היא להתייצב לצורך הגנה על החוק.

אלא שהשבוע היועצת המשפטית של הכנסת, עורכת הדין שגית אפיק, הגישה בעתירות בעניין חוק מעצר העריקים עמדה נגד תוקפו של החוק. מכוח מה? הרי היא מוסמכת אך ורק להגן על החוק, והרקע להענקת הסמכות הזו הייתה תגובה לבג"ץ שמנע מהכנסת להתגונן מלכתחילה! מה בעצם מצופה כעת מהכנסת אם היא מעוניינת להתגונן, למצוא לה ייצוג נפרד לצד היועצת המשפטית של הכנסת? יהיה לנו עכשיו ייצוג נפרד לממשלה וייצוג נפרד לכנסת? המשפט הציבורי הפך לקרקס מדראנו ממש. רק שלקרקס אני בוחר להיכנס, אני נהנה בו ואיני יכול להיפגע ממנו. פה הכול להפך.

על זה הבחירות

תכלית הציונות הייתה מראשיתה החזון שהיהודים ישלטו בגורלם. המצב הכאוטי ביחסי הרשויות אינו עניין שרלוונטי רק לחובבי תחום המשפט. זוהי סוגיה שנוגעת בליבת הציונות ובליבת היכולת לממש את הרצון הציבורי לכדי מדיניות בפועל. וזהו המושג החשוב באמת – רצון הציבור – בניגוד ל"אינטרס הציבורי", שהוא מושג מניפולטיבי ומתעתע. 

הבחירות הקרובות הן התכנסות לנקודת ההכרעה, והן יכתיבו במידה רבה את כיוון ההתפתחות של המפעל הציוני בארץ ישראל. אם שיעור ההצבעה בימין לא יהיה הגבוה ביותר מאז ומעולם, הימין יוותר בפועל על זכותו להשתתף במשחק ולהכריע בגורלו ככל אזרח במדינה דמוקרטית אחרת. 

את מלחמת האזרחים הקרה שפתחה בה הפקידות המשפטית האופוזיציונית צריך לסיים. התפרצה מחלה אוטואימונית שמקשה על התפקוד היום-יומי של החברה כולה במדינת ישראל. בלי קשר למדיניות הרצויה בעיני קוראי שורות אלה, אי אפשר להמשיך כך. את הסדר חייבים להשיב על כנו, ולעצם הצורך בהשבת הסדר יש תמיכה של מסה קריטית בציבור הישראלי.